PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO – REPASSES DE RECURSOS – PESSOA FÍSICA – INTEGRALIDADE – ALÍQUOTA

I – INTRODUÇÃO

1.        O regime de afetação patrimonial na incorporação foi introduzido no Brasil pela MP 2.221/2001. Esta norma tinha como objetivo assegurar adquirentes de unidades autônomas de edifício em construção, no caso de falência ou insolvência civil do incorporador.

2.        A controvérsia e a desconfiança do mercado haviam tomado imensas proporções após a crise no mercado imobiliário desencadeada pela decretação de falência da empresa ENCOL S.A. Engenharia, Indústria e Comércio.

3.        Os fundamentos do regime de afetação, basicamente, estabelecem que a constituição do patrimônio de afetação deve ser concomitante ao registro do memorial de incorporação, deve haver uma manutenção da contabilidade separada para cada incorporação, atuação imediata dos adquirentes na administração da incorporação e realização de assembleia geral dos adquirentes para deliberar sobre o destino do patrimônio de afetação e no leilão de unidades não negociadas pelo incorporador, sub-rogando-se o arrematante nos direitos e obrigações de condômino.

4.        Atualmente a Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências.

II – DA INCORPORAÇÃO

5.        Nos termos do que trata o artigo 28 da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, a incorporação consiste na atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

6.        Além das exigências para o registro da incorporação no cartório de registro de imóveis, para garantia dos adquirentes há a possibilidade de se promover a afetação patrimonial, nos termos do artigo 1º da Lei 10.931/2004. Apesar da opção por este regime ser facultativa, para que o incorporador possa usufruir dos benefícios do Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação, nos termos do artigo 2º da Lei 10.931/04, deverá promover a afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme o disposto nos artigos 31-A a 31-E, da Lei 4.591/1964.

7.        No regime de afetação, não somente o terreno e eventuais acessões, também os demais bens e direitos vinculados à incorporação, são apartados de seu patrimônio geral e destinados exclusivamente à construção do empreendimento, respondendo apenas por eventuais dívidas e obrigações oriundas da incorporação, sem jamais se comunicar com outros bens, direitos ou obrigações do incorporador.

8.        A opção pela afetação do patrimônio da incorporação não se trata apenas de uma vantagem comercial. Este regime traz benefícios de ordem tributária, pela possibilidade de utilização do Regime Especial de Tributação. Para a incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do IRPJ, PIS, CSLL e COFINS.

9.        Importante acrescentar que para fins de pagamento sob regime do RET, considera-se receita mensal a totalidade das receitas auferidas pela incorporadora na venda das unidades imobiliárias que compõem a incorporação, bem como as receitas financeiras e variações monetárias decorrentes desta operação[1].

10.     O pagamento dos tributos e contribuições na forma do RET será considerado definitivo, não gerando, em qualquer hipótese, direito à restituição ou à compensação com o que for apurado pela incorporadora.

11.     As receitas, custos e despesas próprios da incorporação sujeita a tributação não deverão ser computados na apuração das bases de cálculo dos tributos e contribuições devidos pela incorporadora em virtude de suas outras atividades empresariais, inclusive incorporações não afetadas, ou seja, despesas que não são relacionadas diretamente com a incorporação, ou estejam relacionadas a outros empreendimentos, não serão computadas para fins de pagamento do RET respectivo. Não obstante, se houver mais de uma incorporação sob este regime, deverão ser apurados e realizados os pagamentos que lhe incumbirem.   

12.     Os custos e despesas indiretos pagos pela incorporadora no mês serão apropriados a cada incorporação na mesma proporção representada pelos custos diretos próprios da incorporação, em relação ao custo direto total da incorporadora, assim entendido como a soma de todos os custos diretos de todas as incorporações e o de outras atividades exercidas pela incorporadora.

13.     A opção pelo regime especial de tributação obriga o contribuinte a fazer o recolhimento dos tributos, na forma do caput deste artigo, a partir do mês da opção.

14.     Como uma última ressalva introdutória, antes de se adentrar no cerne da questão, temos que salientar que até 31 de dezembro de 2018, para os projetos de incorporação de imóveis residenciais de interesse social, cuja construção tenha sido iniciada ou contratada a partir de 31 de março de 2009, o percentual correspondente ao pagamento unificado dos tributos sob o RET será equivalente a 1% (um por cento) da receita mensal recebida.  

II – SOBRE A POSSIBILIDADE DOS SÓCIOS PROCEDEREM AO REPASSE SUCESSIVO DE RECURSOS À PESSOA JURÍDICA NA MEDIDA EM QUE A INCORPORAÇÃO DEMANDAR

15.     Nos termos do artigo 29 da Lei 4.591 de 16 de dezembro de 1964[2], considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, acerto prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

16.     A realização de empreendimento imobiliário, ou seja, não é paga totalmente no ato da incorporação, ou mesmo da afetação do seu patrimônio, mesmo porque os custos são apropriados a cada incorporação.

17.     Há uma pequena diferença entre a transferência dos valores e a afetação do patrimônio. Nos termos do que dispõe o artigo 31-A da Lei 4.591/64, a critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

18.     O que se estabelece ao optar pela submissão ao regime de afetação do patrimônio à incorporação é que os bens ficarão vinculados à obrigatoriedade de execução da obra, permissa vênia, como uma espécie de garantia para os eventuais adquirentes. Tal fato não quer dizer que haja a necessidade de uma transferência imediata de recursos necessários para a execução total da obra.

III – SOBRE A SUBMISSÃO À ALÍQUOTA DE 4% (QUATRO POR CENTO) NAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS SOBRE A RECEITA DAS VENDAS.

19.     No caso de aplicação financeira na jurídica (filial de afetação), os impostos sobre os rendimentos financeiros serão calculados com a mesma alíquota de 4% da receita com vendas, nos termos do que trata o artigo 4º, § 1º, da Lei 10.931/04, conforme:

Art. 4º Para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do seguinte imposto e contribuições: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito)

§ 1º Para fins do disposto no caput, considera-se receita mensal a totalidade das receitas auferidas pela incorporadora na venda das unidades imobiliárias que compõem a incorporação, bem como as receitas financeiras e variações monetárias decorrentes desta operação. (grifo acrescido ao original)

20.     Desta forma, havendo receitas financeiras auferidas pela incorporadora na venda de unidades imobiliárias que compõem a incorporação, deverá ser pago o equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida.

---

[1] Art. 4º Para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do seguinte imposto e contribuições: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito) (...)

§ 1º Para fins do disposto no caput, considera-se receita mensal a totalidade das receitas auferidas pela incorporadora na venda das unidades imobiliárias que compõem a incorporação, bem como as receitas financeiras e variações monetárias decorrentes desta operação.

[2] Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador.