POSSIBILIDADE DE OBTER-SE DA UNIÃO OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE DEMURRAGE PELA OCORRÊNCIA DE GREVE

I – Considerações Iniciais

Questiona-se sobre a possibilidade de se obter da União os valores pagos ao armador ou proprietário do container, as despesas ocorridas pela demora no desembaraço das mercadorias, quando esta foi ocasionada exclusivamente pela ocorrência de greve dos servidores da alfândega.

A demurrage é cobrada do importador ou contratante do container pelo tempo em que ele permanecer, além do que fora previamente estabelecido. A natureza jurídica destes valores, cobrados pela sobrestadia de containers é um tanto controversa, às vezes sendo classificada como cláusula penal, outras como indenização (entendimento majoritário), bem como algumas vezes como parte do serviço de transporte aquaviário[1].

Tomemos como referência o entendimento majoritário, de que o pagamento por conta da sobrestadia se trata de uma indenização, de origem contratual, pelo descumprimento do avençado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SOBRE-ESTADIAS DE CONTAINERS (DEMURRAGES). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. INDENIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DESÍDIA DO DEVEDOR. LIMITAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. PACTA SUNT SERVANDA.

É descabida a alegação de negativa de entrega da plena prestação jurisdicional se a Corte de origem examinou e decidiu, de forma motivada e suficiente, as questões que delimitaram a controvérsia.

As demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não de cláusula penal, o que afasta a incidência do art. 412 do Código Civil.

Se o valor das demurrages atingir patamar excessivo apenas em função da desídia da parte obrigada a restituir os containers, deve ser privilegiado o princípio pacta sunt servanda, sob pena de o Poder Judiciário premiar a conduta faltosa da parte devedora.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1286209/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 14/03/2016)

A demurrage tem natureza jurídica de indenização, portanto, inadmissível caracterizá-la como cláusula penal, quiçá como serviço de transporte.

II – Da Responsabilidade do Estado em Caso de Greve

Pois bem, se a natureza é indenizatória, em tese, tendo havido a ocorrência de demurrage, obriga-se ao pagamento o importador, mas no caso de existência de greve que, por motivo exclusivo, tenha impedido o desembaraço das mercadorias, a lógica jurídica que se aplicaria, seria a de que haveria o direito de regresso, do importador, contra a União, ou seja, a possibilidade de se cobrar do real causador do impedimento que gerou a indenização, nos termos do que dispõe o artigo 934 do Código Civil[2].

Outra hipótese seria a de que não existe direito de regresso, mas a possibilidade de se pedir indenização à União por ato ilícito, pela omissão do serviço público, gerada pela greve, de acordo com o que dispõe o artigo 927 do Código Civil[3].

Tratando-se de direito de regresso, ou de indenização direta oriunda de ato ilícito ocorrido por omissão estatal no seu dever de prover serviço indispensável, o fato é que a greve gera prejuízos, portanto passar-se-á a analisar a possibilidade da recuperação dos valores pagos.

De fato, o inciso VII, do artigo 37 da Constituição Federal confere o direito de greve a todos os cidadãos, sem distinção, ressalvadas as condições em que se tratar de serviço essencial, nos termos do que trata o artigo 10 da Lei 7.783/1989[4].

Veja-se o entendimento da Ínclita 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. GREVE. IMPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. - Trata-se de mandado de segurança visando a que a autoridade coatora proceda ao desembaraço aduaneiro de mercadoria da empresa impetrante, a despeito da greve dos fiscais do Ministério da Agricultura. - Em tema de importação/exportação de mercadoria, não cabe à parte interessada arcar com o ônus decorrente da greve dos servidores públicos. Nesse caso, impõe-se a liberação da mercadoria, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público. - Remessa obrigatória improvida. (1ª Turma, Rel. Des. Federal José Maria Lucena, REOMS 100856-PE, julg. em 27.03.08, DJ de 14.05.08, p. 364) (g.n.)

ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIA PARA EXPORTAÇÃO. GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO IBAMA. PORTO DE FORTALEZA. PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES. ATIVIDADE PRESTADA PELO ESTADO DE NATUREZA ESSENCIAL. LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A fiscalização de mercadoria é tarefa prestada pelo Estado de natureza essencial, não se justificando sua demora por motivo de greve. 2. Os servidores públicos em greve não podem prejudicar as atividades produtivas da coletividade, que tem direito líquido e certo à continuidade da atividade exercida no interesse público. 3. Não cabe ao particular arcar com qualquer ônus em decorrência de greve dos servidores, que não justifica a imposição de qualquer gravame ao particular. 4. Segurança concedida para o fim de determinar à autoridade impetrada que procedesse à imediata fiscalização mercadorias, liberando-as, uma vez cumpridas pela impetrante todas as demais formalidades e requisitos para a importação. 5. Manutenção da sentença. 6. Precedentes desta egrégia Corte Regional, inclusive da Primeira Turma (REOMS nº 95171 DJ - Data: 27/10/2006 - Página: 1231 - Nº: 207 – Rel. Desembargador Federal José Maria Lucena). 7. Remessa oficial improvida.  (1ª Turma, Rel. Des. Federal Francisco Cavalcanti, REOMS95112-PE, julg. em 13.09.07, DJ de 31.10.07, p. 908) (g.n.)

O Estado tem o dever de indenizar pelos danos causados pelas condutas de seus agentes, sejam elas comissivas ou omissivas, entendimento compartilhado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PRAZO PARA CONCLUSÃO. PARALISAÇÃO DOS SERVIDORES DA RECEITA FEDERAL. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. ORDEM PARA CONCLUSÃO DO DESPACHO DE IMPORTAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. NOVO CPC.1. Movimento grevista, ainda que com respaldo constitucional no direito de greve, não pode impedir o prosseguimento das atividades econômicas das empresas, porquanto a omissão do serviço público, na presente situação, causa notória lesão ao direito líquido e certo da impetrante no exame do pedido de liberação de mercadorias importadas.2. A jurisprudência vem admitindo a fixação do prazo de 08 (oito) dias para a conclusão do despacho de importação, com base no artigo 4º do Decreto nº 70.235/72, exceto se houver exigências pendentes de cumprimento pela parte impetrante.3. O art. 85, §1º, do Novo CPC, prevê que são devidos honorários "nos recursos interpostos, cumulativamente", desde que o cômputo geral dos honorários arbitrados em 1º grau e em sede recursal não ultrapasse 20% do proveito econômico obtido na causa (§11 do art. 85 do NCPC).4. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5012314-23.2015.404.7208, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 09/08/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO INTERROMPIDO. OPERAÇÃO-PADRÃO DOS SERVIDORES DA RECEITA FEDERAL. MOVIMENTO PAREDISTA. 1. O exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos, não obstante se tratar de direito assegurado pela Constituição, não pode constituir obstáculo à continuidade do serviço público. 2. O administrado tem direito líquido e certo de obter do Estado a prestação do serviço público contínuo, adequado e eficaz, o qual não pode ser frustrado ao fundamento da existência de movimento grevista dos servidores públicos. 3. Ainda que não interrompido totalmente o desembaraço, o fato causa prejuízo às empresas que necessitam dos produtos para o desenvolvimento de suas atividades, merecendo proteção judicial. (TRF4, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5017035-81.2016.404.7208, 1ª TURMA, Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/06/2017)

Não há dúvidas que o entendimento consolidado é de que deve prevalecer o direito dos administrados na obtenção de um serviço eficaz e descontinuado, nos termos do que dispõe o artigo 37, caput[5], da Constituição Federal.

III – Do Dever do Estado de Ressarcir os Custos com Demurrage Suportados pela Ocorrência de Greve que Impede o Desembaraço de Mercadorias

Em recentes julgados prolatados a União foi condenada ao pagamento de despesas de armazenagem de mercadorias e demurrage, conforme veja-se:

IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. PRAZO PARA PROCESSAMENTO DO DESPACHO DE IMPORTAÇÃO. EXCESSO. INDENIZAÇÃO. DESPESAS COM TAXA DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DEMURRAGE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. No caso de destinação da Declaração de Importação para o canal amarelo de conferência aduaneira, inexiste prazo específico previsto na legislação aduaneira, pelo que se aplica, por analogia, o prazo de oito dias, previsto no art. 4º do Decreto nº 70.235, de 1974. 2. Excedido o prazo para processamento do despacho aduaneiro, a União deve indenizar os gastos que a parte autora teve com as despesas relativas à taxa de armazenagem das mercadorias e demurrage, proporcionalmente aos dias em excesso.  3. Em se tratando de sentença ilíquida, a definição do percentual dos honorários advocatícios deve se dar quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, da Lei 13.105, de 2015, os quais devem incidir sobre o valor da condenação. (TRF4, AC 5002569-37.2015.4.04.7008, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 05/12/2017)

ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO. DESPESAS COM TAXA DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DEMURRAGE. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. 1. Inexistindo prazo específico para os atos que compõem o despacho aduaneiro, deve ser observado o prazo de oito dias, estabelecido para execução de atos no âmbito do processo administrativo fiscal pelo art. 4º do Decreto 70.235, de 1972. 2. Tendo extrapolado, injustificadamente, os prazos relativos ao despacho aduaneiro, a União deve indenizar os gastos que a parte autora teve com as despesas relativas à taxa de armazenagem das mercadorias e demurrage, proporcionalmente aos dias em excesso. 3. A Autoridade Aduaneira deve pautar o seu agir pela observância ao princípio da eficiência, nos termos do previsto no art. 37 da Constituição Federal. (TRF4, AC 5025444-07.2015.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 01/09/2017)

Não foi estabelecido em lei o prazo para a fiscalização aduaneira concluir o despacho de importação, exceto em algumas exceções, como no caso de procedimento especial[6].

Na ausência de determinação legal para que se conclua o procedimento, sabiamente fora aplicado nos casos em destaque, o disposto no artigo 4º do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972[7], ou seja, deve a fiscalização aduaneira, concluir o despacho de importação no prazo de oito dias. Esta ressalva é importante, porque inexistindo prazo específico, não estaria, em tese, ocorrendo prejuízo ao importador, porque a fiscalização não teria um lapso temporal estabelecido para a conclusão do procedimento, não podendo se cogitar atraso, neste caso.

Desta forma, podemos concluir que há possibilidade de se responsabilizar o Estado pelos prejuízos causados pela ocorrência de sobrestadia, nos casos em que o desembaraço aduaneiro ficou impedido pela existência de greve.

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[1] A Receita Federal através da Solução de Consulta COSIT nº 108, de 03 de fevereiro de 2017, externou o entendimento (absurdo particularmente) de que o valor pago ao transportador internacional a título de sobrestadia de contêineres (demurrage) é parte do valor de transporte de longo curso, conforme a ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EMENTA: SOBRE-ESTADIA DE CONTÊINERES. INCLUSÃO NO VALOR DO TRANSPORTE EM CONTÊINERES. OBRIGAÇÃO DE INFORMAÇÃO NO SISCOSERV. O valor pago ao transportador internacional a título de sobre-estadia de contêineres (“demurrage”) é parte do valor de transporte de longo curso em contêineres e deve ser informado no Siscoserv no código 1.0502.14.90 da NBS. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 12.546, de 2011, arts. 24 e 25; Decreto nº 7.708, de 2012; Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908, de 2012; e IN RFB nº 1.277, de 2012, art. 1º. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=80612

[2] Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

[3] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[4] Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo; XI compensação bancária.

[5] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[6] Exemplo de prazo estabelecido para conclusão: Art. 9º O procedimento especial previsto nesta Instrução Normativa deverá ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período em situações devidamente justificadas. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016) (IN RFB 1169/2011)

[7] Art. 4º Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias.